Novos desdobramentos sobre o ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular

Publicado em 27/11/2023

Em julgamento realizado em 19/04/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (empresa), visto que a mera circulação física da mercadoria não é suficiente para cobrança do imposto, sendo necessária a transferência da sua titularidade.

Na ocasião, o STF não se manifestou sobre a necessidade de estorno dos créditos de ICMS das operações anteriores, razão pela qual foi apresentado pedido de esclarecimentos. Em 19/04/2023, o STF analisou esse pedido, esclarecendo que i) é mantido o direito de crédito sobre a operação anterior, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, bem como o direito de transferir o crédito para o estabelecimento destinatário localizado em outro Estado, e ii) os efeitos da decisão são projetados para o futuro, de modo que o entendimento passa a valer somente a partir de 2024.

Recentemente, o CONFAZ, órgão responsável por promover convênios entre os Estados da Federação no que tange ao ICMS, publicou o Convênio 174/2023 disciplinando como deveria ocorrer o aproveitamento dos créditos nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.

Dentre outras questões, o Convênio tornou obrigatória a transferência dos créditos por meio da emissão de nota fiscal com incidência do imposto, de modo que o imposto destacado pelo remetente na nota equivaleria ao crédito apropriado pelo destinatário.

O Convênio foi objeto de muitas críticas, especialmente por não observar o que disse o próprio STF, segundo o qual a transferência dos créditos seria um direito (opção) do remetente, e não uma obrigação. A sistemática determinada pelo Convênio obrigou o contribuinte remetente a debitar o ICMS da saída, o que equivale a tornar a operação tributada, justamente o contrário do que entendeu o STF.

O Estado do Rio de Janeiro não aderiu ao Convênio, entendendo que, segundo a decisão do STF, a transferência dos créditos seria um direito, e não uma obrigação. Em 20/11/2023, o próprio CONFAZ rejeitou o Convênio por meio do Ato Declaratório nº 44/2023.

Diante disso, a questão está pendente de regulamentação. Há expectativa de que o tema seja objeto de discussão na próxima reunião do CONFAZ agendada para 27/11/2023. Eventual ausência de regulamentação não impede os contribuintes de exercerem o seu direito, tendo em vista que a decisão do STF determinou que, na ausência de regulamentação, fica reconhecido o direito dos contribuintes de transferirem os créditos a partir de 01/01/2024.

Por fim, cabe destacar que a transferência dos créditos nas operações ora tratadas é objeto do Projeto de Lei Complementar nº 116/2023, o qual prevê que, a critério do contribuinte, a transferência da mercadoria poderá ser equiparada a uma operação tributada, ao contrário da obrigatoriedade prevista no Convênio revogado.